推动我国家政服务职业化发展的对策

导读：推动我国家政服务职业化发展的对策，制定家政工特殊劳动标准向传统理论提出了挑战，学术界必须回答扩大劳动法意义上的雇主范围和下位法与上位法相抵触两大基本理论问题。劳动法意义上的雇主范围基于传统的“主体论”，认为劳动关系建立在社会化大生产的基础上，私人雇佣中的当事人不具备劳动法律关系主体资格。

      （一）制定家政工特殊劳动标准

      课题组的研究结果表明，目前，家政服务职业化遭遇瓶颈凸现于“员工制”管理模式推动缓慢。而“员工制”管理模式是促使“保姆”转变为“员工”的最具现实性的途径。因此，制定家政工特殊劳动标准是突破家政服务职业化瓶颈的路径之一，其必要性毋庸置疑。根据国际劳工组织的倡导①和“国办发［２０１０］４３号”的授权，人力资源和社会保障部农民工司起草了《家政服务业管理规定》，拟与国家工商总局联合发布规章。其中允许“员工制”家政服务企业在保障家政工每周至少休息一天的前提下实行“不定时工时制”，以免家政服务陷入难以适用８小时“标准工时制”的困境。增设如实告知、家政服务经营者的

      预先审查和家庭雇主的劳动安全等义务，以确保家政工的人格尊严，尤其是其生命权、健康权和人身自由权不受侵犯。创设特殊的解雇保护制度和可选性社会保险缴费制度等，作为劳动法的特别法。在着重规范“员工制”家政服务组织的同时，兼顾对“中介制”管理模式的监管和对家政散工的保护。其诸多特色条款经过学者和实务部门多次论证，已经足以打消关于制定家政工特殊劳动标准的可行性疑虑。至于决策部门担忧的合法性问题，则需要重构相关基本理论。

      （二）重构两大基本理论

      制定家政工特殊劳动标准向传统理论提出了挑战，学术界必须回答扩大劳动法意义上的雇主范围和下位法与上位法相抵触两大基本理论问题。劳动法意义上的雇主范围基于传统的“主体论”，认为劳动关系建立在社会化大生产的基础上，私人雇佣中的当事人不具备劳动法律关系主体资格。对于扩大雇主范围的问题，主流观点基于人权的普遍性原则和非歧视原则，反对“排除法则”导致的“二元区隔”。有学者引述国际劳工组织多年来关于扩大雇主范围的呼吁，认为“雇主范围的扩张乃是一种潮流，对此，我国亦不能无视这种趋势”。

      我国劳动法将个体工商户视为“用人单位”的规定其实质已将“个人”纳入了雇主范围，只不过与自然人相比多了一道工商登记程序。其实，“自然人并非不可为劳动法上之雇主，发达国家和地区将自然人作为 雇 主，并 由 劳 动 法 予 以 规 制 的 事 例 非 常 普遍”。“内地规定用人单位必须是注册的，具有主体资格的，但在香港《雇佣条例》里面，雇主也可以是个人。”我国新一届政府强调社会公正和社会保险普惠制，将促进社会公正作为施政目标之一。因为“公正是社会创造活力的源泉，也是提高人民满意度的一杆秤，政府理应是社会公正的守护者”。

      应当正视处于社会底层的灵活就业人员是最需要倾斜性保护的弱势群体，坚持将家政散工排除在劳动法保护之外，将远离社会公正和普惠目标，增加社会不和谐、不稳定因素。

      至于下位法与上位法相抵触问题，依据我国《立法法》之规定，“下位法违反上位法规定的”，由有关机关依法予以改变或者撤销。对此，已故宪政专家蔡定剑教授给出了权威性解释：“什么是地方立法的‘相抵触’？不是说下位法与上位法规定不一致就形成抵触，而是说下位法违背上位法的禁止性规定才叫抵触。下位法在没有上位法规定的情况下，只要没有侵犯法律保留的中央事权，是可以作出创新规定的；在上位法有规定的情况下，如果下位法扩大对公民权利的保障，这种不一致也不能认为是‘相抵触’。如法律或法律解释旨在扩大和加强公民权利的保护，当与宪法或法律‘不一致’时，不能视为是与宪法、法律相抵触，正如美国联邦宪法保护的公民基本权利的范围是比较窄的，而不少州宪法保护公民基本权利的范围比联邦宪法宽。”按照蔡定剑教授的推理，国务院或其部门制定家政工特殊劳动标准的立法行为，并非直接违反我国《立法法》之规定。目前，部分立法者因存在“抵触之怖”而不惜置家政工权益受损、家政业供需矛盾日趋尖锐化于不顾。只有立法者从实际出发，与时俱进，透过纸面上的表述领会其背后的立法宗旨和基本价值取向，遵循其基本原则，才能避免出现恶法。如果新的立法保留对家政工的制度性排挤，笼统而机械地要求下位法与上位法确立的标准完全一致，这种基于形而上学的思维方式，必将产生立法不能满足现实需求的恶果。正如美国大法官奥利弗•温德尔•霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”他认为法律必须反映时代的潮流，在一定程度上，需要与时俱进，与传统观念决裂，适应不断变化的生活，而不是相反。１９１３年，在一年一度的哈佛大学法学院校友聚餐会上，他诚恳地告诉他的校友：“我们也需要……学会超越我们自己的信念，让 有 序 的 法 律 变 化 去 废 除 我 们 曾 经 珍 视 的 东西。”

      立法必须尽量满足现实需求，确保“以人为本”和“可持续发展”，在保障家政工权益与减轻雇主负担之间寻求平衡点，以防立法初衷与其实施结果相悖。因此，应当梳理必须解决问题，然后排序。至于劳动标准是否降低，则取决于确定适当参照物———家政工过去所适用的劳动标准。假如此项参照物是“零”，那么，即使低于普通劳动标准，对于这个特定群体而言也意味着劳动标准的提升。综上所述，家政服务职业化进程之所以遭遇瓶颈，是因为“员工制”家政工的特殊劳动标准缺位，家政散工不可或缺的权益被立法忽视，导致财税扶持等规章及政策难以实现预期效果，家政市场供需矛盾尖锐化。因此，主管部门出台家政工劳动标准作为劳动法的特别法迫在眉睫。基于人权的普遍性原则和非歧视原则，扩大雇主范围是立法潮流。下位法提升被劳动法边缘化家政工劳动标准的规定，尽管与上位法不一致但二者并非相抵触。